¿Está el síndico facultado para delegar poderes en favor a terceros?
El síndico al ser el administrador único de una Comerciante, que son sociedades mercantiles (cuando se trata de personas morales) constituidas bajo las leyes mexicanas, cuenta con la facultad de otorgar poderes y, de delegación de ciertas facultades a terceros, según disponen los artículos 42[1] y 150[2] de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Ahora bien, la Ley de Concursos Mercantiles en su artículo 55[3] refiere que los especialistas no podrán en ningún caso delegar sus responsabilidades, sin embargo, esto no implica una prohibición expresa en la Ley Concursal relativa a la delegación de facultades derivadas de sus funciones como administrador, siendo esta última necesaria e indispensable para llevar una adecuada e integral administración.
Siendo importante resaltar que dicha delegación de facultades no debe de entenderse o asimilarse a una delegación de responsabilidades derivadas de los cargos ostentados por los especialistas, ya que estas son intransferibles en razón a un nombramiento personalísimo, en consecuencia, pese que el síndico delegue ciertas facultades derivadas del cargo de administrador (tal y como lo hace cualquier administrador único o consejo de administración en cualquier sociedad de acuerdo a la Ley General de Sociedades Mercantiles), la responsabilidad que conlleva el nombramiento de Conciliador y el ejercicio del encargo, así como la responsabilidad que implican todos los actos que realicen sus apoderados, recae de manera inequívoca y directa en la persona que ostenta el cargo, esto es en los especialistas
Para lo anterior debe tomarse en cuenta que la prohibición que ordena el artículo 55 de la Ley de Concursos Mercantiles, debe entenderse de manera funcional de modo que comprenda única y exclusivamente a la delegación de responsabilidades y, no así de facultades derivadas de las funciones de administración que ostenta el síndico, por lo que el síndico se encontraría en total aptitud de otorgar poderes a personas específicas para que realicen ciertos actos jurídicos, en beneficio de la concursada, bajo la supervisión del especialista y, con la finalidad de conservar la empresa en concurso realizando las operaciones ordinarias propias de la actividad económica objeto de la comerciante.
En relación con lo antes expuesto, también se debe tomar en consideración, que si bien la Ley Concursal en el precepto ya referido, menciona la posibilidad de los especialistas de designar “auxiliares”, las facultades que éstos tienen por disposición de la ley de la materia, se limitan únicamente al procedimiento concursal, estando imposibilitados de llevar a cabo actos necesarios en el día a día de las comerciantes y, su operación ordinaria, situación que vuelve compleja la administración de las concursadas, ya que los especialistas tendrían que ser “omnipresentes” y, comparecer de manera personal en todo acto en el que interactúe la sociedad, lo cual francamente sería un absurdo jurídico y lógico.
El Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles, se ha pronunciado al respecto de la prohibición de delegación de responsabilidades, como se desprende del criterio número 13/2021, mismo que se inserta a continuación:
“Criterio 13/2021 AUTORIZADO DEL VISITADOR, CONCILIADOR Y SÍNDICO EN TÉRMINOS AMPLIOS CONFORME AL PÁRRAFO TERCERO DEL ARTÍCULO 1069 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. NO ESTÁ FACULTADO PARA SUSCRIBIR LOS DICTÁMENES O INFORMES QUE DEBEN ENTREGAR EN TÉRMINOS DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES, ASÍ COMO EN CUMPLIMIENTO A UN REQUERIMIENTO JUDICIAL, PUES DE HACERLO SE ACTUALIZA LA DELEGACIÓN DE RESPONSABILIDADES QUE PROHÍBE LA CITADA LEGISLACIÓN CONCURSAL.
De conformidad con la Ley de Concursos Mercantiles los visitadores, conciliadores y síndicos, como órganos del concurso mercantil, tienen las funciones que expresamente dispone la citada legislación: (i) los visitadores, dictaminar si el comerciante incurrió en los supuestos de incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones previstos en el artículo 10 de la referida ley, así como la fecha de vencimiento de los créditos relacionados con esos hechos, y en su caso, sugerir al juez, la adopción, modificación o levantamiento de las providencias precautorias que estime necesarias para la protección de la masa; (ii) los conciliadores, en esencia, procurar que el comerciante y sus acreedores reconocidos lleguen a un convenio en los términos de la ley, realizar las operaciones relativas al reconocimiento de créditos, así como vigilar la contabilidad y todas las operaciones que realice el comerciante, decidir sobre la resolución de contratos pendientes; aprobar la contratación de nuevos créditos; aprobar la constitución o sustitución de garantías, aprobar la enajenación de activos cuando no estén vinculadas con la operación ordinaria de la empresa del comerciante; convocar a los órganos de gobierno de la empresa del comerciante cuando sea necesario; solicitar la remoción del comerciante en la administración de su empresa cuando estime que así convenga para la protección de la masa; y rendir los informes previstos en el artículo 59 de la Ley, entre otras; y (iii) los síndicos, sustituir al comerciante en la administración de la empresa en razón del desapoderamiento del que es objeto con motivo de los efectos particulares de la sentencia de quiebra; tomar posesión de los bienes y documentos del comerciante (proceso que en la doctrina internacional recibe el nombre de incautación); entregar al juez un dictamen sobre el estado de la contabilidad, un inventario de la empresa, un balance a la fecha en que asuma la administración y un reporte detallado de la asistencia que hubiere recibido por parte del comerciante; enajenar los bienes que conforman la porción del patrimonio concursal o masa; pagar a los acreedores reconocidos y demás que tengan derecho; así como, presentar ante el juez los diversos informes que prevén los artículos 59, 215 y 229 de la citada legislación concursal; entre otras. En el cumplimiento de esas funciones se puede identificar dos elementos que trastocan la responsabilidad de los citados órganos del concurso mercantil, a saber: (i) uno directo, conforme al cual, la validez de los propios actos requieren de la necesaria intervención personalísima del especialista, de modo que no pueden ejecutarse a través de un tercero porque al hacerlo implica la delegación de responsabilidades prohibida por la ley; y (ii) otro indirecto, en virtud del cual es factible que los visitadores, conciliadores y síndicos para el ejercicio de las funciones se hagan auxiliar por las personas que el juez autorice, LO QUE NO IMPLICARÁ EN NINGÚN CASO, LA DELEGACIÓN DE SUS RESPECTIVAS RESPONSABILIDADES; lo que se desprende del 2 contenido de los artículos 54, 60, 61 y 332, fracción II, de la propia ley concursal. En lo que se refiere al deber de emitir dictámenes, rendir los informes de ley o los que derivan de un requerimiento judicial se aprecia que pueden conjugarse los dos elementos aludidos. Por un lado, para la validez del dictamen o informe, necesariamente se requiere de la intervención personalísima del especialista expresada con su firma en ese documento; en tanto que, por otro, en su elaboración o presentación ante el rector del procedimiento, los visitadores, conciliadores y síndicos pueden hacerse auxiliar de aquellas personas que estén autorizadas por el juez, pudiendo en el primer caso, relativo a la elaboración, expresarlo en el dictamen e informe, así como adjuntar cualquier documento que lo sustente o soporte que hubieren sido preparados por sus auxiliares, y en el segundo, concerniente a su presentación, que alguno de ellos con la personalidad debidamente reconocida lo presenten materialmente ante el juez en su representación. De lo anterior resulta que la autorización que deriva del tercer párrafo del artículo 1069 del Código de Comercio, de aplicación supletoria a la Ley de Concursos Mercantiles según lo dispone el artículo 8º, y que los visitadores, conciliadores y síndicos hacen a favor de un tercero, no tiene el alcance de que el autorizado realice por dichos especialistas los actos personalísimos que le son inherentes, inclusive, ni siquiera le permite actuar como auxiliar en la realización sustantiva de las funciones si no tiene expresamente reconocido ese carácter en términos del artículo 55 de la Ley de la materia. Ello es así, porque la autorización en términos del tercer párrafo del precepto en comento del Código de Comercio es para la defensa de un derecho propio, pero los especialistas actúan como órganos del concurso mercantil, cuyo encargo se constriñe a las obligaciones que expresamente les confiere la ley y en los términos que ésta determina; por lo que, en el caso, la autorización aludida únicamente sería apta para la realización de los actos estrictamente procesales, como comparecer ante el juez en representación para promover el que se tenga por presentado el dictamen o algún informe previamente firmado por tales especialistas, al estar implicado el derecho a que se considere una debida realización de sus funciones y a cobrar honorarios por ello; no para firmar los dictámenes o informes en sustitución o representación del especialista, ya que de hacerlo se infringe la prohibición de la delegación de las responsabilidades”.
Del criterio anteriormente insertado, se desprende que existen diversos actos personalísimos que tiene que llevar a cabo el especialista en ejercicio de los cargos conferidos, como lo es la rendición de informes, realizar las diligencias de ocupación, presentar dictámenes, entre otros.
Sin embargo, dicho criterio también hace referencia a la posibilidad de que se lleven a cabo actos por terceros que el especialista en ejercicio de sus funciones de administrador designe.
Así mismo, menciona que la intervención de terceros en actos jurídicos o de operación de las comerciantes, no actualiza la prohibición contemplada en la ley para la delegación de responsabilidades, ya que únicamente se están delegando facultades como se hace en cualquier sociedad mercantil en operación y, para ellas no existe prohibición prevista en la ley aplicable.
A manera de ejemplo, podrá observarse el caso de las funciones de un liquidador de una sociedad mercantil, el cual podría considerarse similar al caso que nos ocupa. El liquidador no tiene impedimento alguno para otorgar poderes a terceros, sin que ello implique una delegación de sus responsabilidades, ni tampoco que dichos terceros lleven a cabo actos que son personalísimos de la función del liquidador, por lo cual se estima es aplicable el otorgamiento de poderes en favor de terceros por analogía e identidad de razón.
En conclusión, , la delegación de poderes a terceros es una facultad que los especialistas pueden usar para representar y, llevar a cabo actos tendientes a la conservación de la empresa y, llevar de manera adecuada e integral su operación ordinaria.
[1]Artículo 42.- El administrador podrá, bajo su responsabilidad, dar poderes para la gestión de ciertos y determinados negocios sociales, pero para delegar su encargo necesitará el acuerdo de la mayoría de los socios, teniendo los de la minoría el derecho de retirarse cuando la delegación recayere en persona extraña a la sociedad.
[2] Artículo 150.– Las delegaciones y los poderes otorgados por el Administrador o Consejo de Administración y por los Gerentes no restringen sus facultades. La terminación de las funciones de Administrador o Consejo de Administración o de los Gerentes, no extingue las delegaciones ni los poderes otorgados durante su ejercicio.
[3]Artículo 55.- Los visitadores, conciliadores y síndicos podrán contratar, con autorización del juez, a los auxiliares que consideren necesarios para el ejercicio de sus funciones lo que no implicará, en ningún caso, la delegación de sus respectivas responsabilidades.
